Bununla birlikte yapılan değişikliklerden bazılarının hedeflenen iyileştirmelerden ziyade daha fazla hukuki belirsizliğe yol açabileceği ve özellikle yapısal tedbir uygulama yetkisi ile dijital verilerin toplanmasına ilişkin yetkinin tartışmalara yol açacağı muhakkak” dedi.
Rekabet Kanunu’nda Meclis açılır açılmaz kapsamlı değişikliğe gidileceğini ifade eden Ayaydın, değişikliklerin AB kuralları ile uyumu ve 20 yılı aşkın uygulamada karşılaşılan aksaklıkları gidermeye yönelik yapıldığını aktardı.
Ancak Rekabet Kurumu’na şirketleri bölme yetkisi veren oldukça radikal öneriler olduğuna dikkat çeken Ayaydın, şöyle konuştu:
YAPISAL TEDBİRLER
*En kritik öneri, Rekabet Kurulu’na başka hiçbir yerde olmayan yapısal tedbirler alma yetkisi veriliyor. Rekabet Kanunu’nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle; Rekabet Kurulu artık kartel kuran firmaları ya da hakim durumunu kötüye kullanan bir şirketi soruşturma yapıp tespit ettikten sonra, idari para cezasının yanında yapısal tedbirler de öngörebilecek.
*Değişiklikteki ifadesiyle, firmalara rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kararında belirtebilecek. Ya da firmaların belirli faaliyetlerini veya ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmelerini emredebilecek.
*Bu ikincisi mülkiyet hakkına yönelik önemli bir müdahale olduğu için Rekabet Kurulu bu tedbire ancak davranışsal tedbirlerin işe yaramaması halinde ihlalle orantılı olarak başvurabilecek.
Uzmanlaşmış mahkemeler yetersiz
Rekabet yasaklarından muafiyette Rekabet Kurulu’nun tekelinin kaldırıldığını ifade eden Prof. Dr. Aydın Ayaydın, “Muafiyet alanında Rekabet Kurumu’nun bir anlamda tekeli ortadan kaldırılıyor ve söz konusu değerlendirmenin örneğin özel hukuk mahkemelerince de yapılabilmesinin önü açılıyor.
Fakat Türkiye’de maalesef fikri mülkiyet haklarında olduğu gibi rekabet hukuku alanında uzmanlaşmış mahkemelerin bulunmaması, bu tür bir açılım için acaba çok erken mi” diye konuştu.
Prof. Dr. Ayaydın değişikliklere ilişkin detaylı olarak görüşlerini şu şekilde paylaştı:
1994 yılında çıkan ve 1997’de başkanlığımda kurulan kurulca uygulanan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılması düşünülen ve çok radikal değişiklik öngören, Malatya Milletvekili ve Gümrük-Ticaret Eski Bakanı Bülent Tüfekçi ve arkadaşları tarafında verilen yasa teklifi, TBMM'nin bu hafta açılacağı salı günü saat 15.00'te, Sanayi ve Ticaret Komisyonunda görüşülmesine başlanılıyor. Ticari hayatı çok yakından ilgilendirecek değişikliğe gidiliyor. Değişikliklerin çok büyük bir kısmı mehaz AB kuralları ile uyumu ve 20 yılı aşkın uygulamada karşılaşılan aksaklıkları gidermeye yönelik. Rekabet Kurumu’na şirketleri gerektiğinde bölme yetkisi veren oldukça radikal değişiklikler de var.
Geçtiğimiz günlerde Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Gümrük Ticaret Eski Bakanı, Malatya Milletvekili Bülent Tüfekçi ve arkadaşlarınca verilen Kanun Teklifi Taslağı TBMM’ye sunuldu.
Daha önce birçok kez Meclis önüne gelen benzer taslaklardan farklı olarak, Meclis’in açılacağı Salı günü Komisyon gündeminde olduğu ve bu değişikliklerin kısa sürede TBMM Genel Kurul dan da geçerek yürürlüğe gireceği de konuşuluyor.
Kanun’un güncellenmesi ve mehaz Avrupa Birliği mevzuatıyla uyumlaştırılması, ayrıca hukuki belirsizliğe yol açan uygulama aksaklıklarının giderilmesinin amaçlandığını görüyoruz. Taslak’tan de MİNİMİS, uzlaşma ve TAAHHÜT gibi yeni konseptlerin Türk rekabet hukukuna kazandırılacağı anlaşılıyor.
Öngörülen değişikliklerden bazılarının hedeflenen iyileştirmelerden ziyade daha fazla hukuki belirsizliğe yol açabileceği ve özellikle yapısal tedbir uygulama yetkisi ile dijital verilerin toplanmasına ilişkin yetkinin tartışmalara yol açacağı muhakkak.
Rekabet yasaklarından MUAFİYET te Rekabet Kurulu’nun tekeline son veriliyor. Kanun’un şu anki halinde firmaların; görünürde rekabeti ihlal eden ancak etkisine bakıldığında yaratacağı zarardan daha çok fayda sağlayan işlemlerine dair iki imkânları söz konusuydu: Firmalar, ya Kanun’un 5. Maddesindeki 4 koşulu sağlayıp sağlamama bakımından kendileri değerlendirme yapıp ilerleyebilir ya da bu konuda Rekabet Kurumu’na başvurup 3-6 ay gibi bir zamanda onun onayını alırlardı.
Yeni düzenleme ile muafiyet alanında Rekabet Kurumu’nun bir anlamda tekeli ortadan kaldırılıyor ve söz konusu değerlendirmenin örneğin özel hukuk mahkemelerince de yapılabilmesinin önü açılıyor. Fakat Türkiye’de maalesef fikri mülkiyet haklarında olduğu gibi rekabet hukuku alanında uzmanlaşmış mahkemelerin bulunmaması, bu tür bir açılım için acaba çok erken mi? sorusunu da gündeme taşıyor. Dahası, rekabet hukuku analizinin önemli sektör bilgisi ve ekonomik değerlendirmeleri gerektirmesi nedeniyle ülkemiz mahkemelerinin mevcut koşullarda bu değerlendirmeyi yapacak yeterli kaynağa sahip olmadıkları da ileri sürülebilir. Tabi ki, örneğin bir sağlayıcı ile bayisi arasındaki sözleşmenin muafiyetten yararlanıp yararlanamayacağının; hem Rekabet Kurulu hem de mahkemelerce tespit edilmeye başlanması çift başlılığa ve neticesinde hukuki belirsizliğe de neden olabilir.
Kanaatime göre asıl odaklanılması gereken konu; Kurul’un bu alandaki yetkisinin gözden geçirilmesi değil, muafiyet başvurularının etkin ve hızlı bir şekilde sonuca bağlanması adına, Rekabet Kurumu’na birleşme devralmalarda olduğu gibi örneğin 2-3 aylık kesin bir süre tanınmasıdır. AB Birleşme Devralma mevzuatı ile tam uyum sağlanıyor.
Taslak ile getirilen değişiklikle, belirli ölçeğin üzerindeki birleşme ve devralma işlemleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması sırasında uygulanan “hâkim durum testi” yerine AB hukukunda kabul edilen “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testine geçiliyor.
Bu yeni test ile birleşme devralma işlemi hakim durum yaratmasa bile, örneğin oligopol piyasaya neden olması gibi, rekabeti önemli ölçüde azaltması durumunda Rekabet Kurulu’nun müdahale edebilmesi söz konusu olacak. Rekabet Kurulu geçmişte, birlikte hakimiyet kavramından hareketle bu tür durumlarda işleme müdahale edebiliyordu, fakat yeni testin Kanun’da açıkça yer alması çok olumlu bir gelişme. Tabi yatırımcılar için oldukça hassas ve hızlı geçilmesi arzu edilen birleşme devralma incelemelerinin yargısal denetiminde de hızlandırıcı değişiklikler yapılması isabetli olurdu.
En kritik öneri: Rekabet Kurulu’na başka hiçbir yerde olmayan yapısal tedbirler alma yetkisi veriliyor
Rekabet Kanunu’nun 9. Maddesinde yapılan değişiklikle; Rekabet Kurulu artık kartel kuran firmaları ya da hakim durumunu kötüye kullanan bir şirketi soruşturma yapıp tespit ettikten sonra, idari para cezasının yanında yapısal tedbirler de öngörebilecek. Değişiklikteki ifadesiyle, firmalara rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları
kararında belirtebilecek. Ya da firmaların belirli faaliyetlerini veya ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmelerini emredebilecek. Bu ikincisi mülkiyet hakkına yönelik önemli bir müdahale olduğu için Rekabet Kurulu bu tedbire ancak davranışsal tedbirlerin işe yaramaması halinde ihlalle orantılı olarak başvurabilecek.
Öncelikle belirtelim ki, taslağın getirdiği bu yeniliğin AB mevzuatına uyumla bir bağlantısının olmadığı muhakkak. Dahası Dünya’da bildiğim kadarıyla Rekabet otoritelerine bu ölçüde bir yetki veren başka bir ülke de bulunmuyor. ABD’de şirketlerin Mahkeme eliyle bölünmesi mümkün ancak, 20. Yüzyılın başında yoğun Standart Oil vb. dev şirketlere yönelik yoğun olarak kullanılan bu yetkiye en son 1980’li yıllarda AT&T’nin bölünmesinde başvurulduğunu görüyoruz. Ülkemizde böyle bir uygulama için henüz zamanlamanın erken olduğu kanısındayım.
Kurul üyelerinin eskiden olduğu gibi farklı farklı kurumlardan değil de tamamının Cumhurbaşkanı tarafından atandığı ve daha da önemlisi görevlerinden alınabildiği bir rekabet otoritesine böylesine bir yetkinin tanınmasının serbest piyasa ekonomisi ve en önemlisi yabancı yatırımcılar bakımından çok olumsuz bir sinyal olabileceğini değerlendiriyor ve bundan geri adım atılacağını umuyorum.
Kanaatime göre, etkin bir birleşme devralma rejimi, bu taslağın endişe ettiği durumlar diğer ülke örneklerinde olduğu gibi ortadan kaldırmaya muktedirdir.
Rekabet Kurumu, AB’de olduğu gibi şirket bilgiyasarlarının kopyalarını alıp inceleyebilecek, el koyabilecek Firmaların rekabeti ihlal edip etmediklerinin tespitinde Rekabet Kurumları bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini kullanırlar. Böylece şirketlerin yazışmaları ve epostalarından rekabeti ihlal edip etmediklerini tespit edebilirler. Ancak son 20 yıl içinde şirketlerin yazışmalarının online’a kayması neticesinde, bu incelemenin firmanın merkezinde sınırlı bir zaman içinde yapılması zorlaşmış ve AB’de olduğu gibi Rekabet Kurumlarına şirket bilgisayarlarının kopyalarını alarak daha sonra inceleme yetkisi tanınmıştır.
Yeni Kanun teklifinde Rekabet Kurumu raportörleri de bu imkana kavuşacaktır. Bu yetki tabi ki rekabeti ihlal eden şirketlerin tespit edilmesi ve böylece serbest piyasa ekonomisinin işler kılınması için önemli bir araçtır. Fakat son dönemde gerek kişisel verilerin korunması ve gerekse ticari sırların güven altında tutulması önem kazanan yeni kavramlar ortaya çıkıyor. Bu yüzden Rekabet Kurumu’na böylesine kapsamlı bir yetki verilirken hem kişisel veriler hem de ticari sırlar için ilave güvencelerin sağlanması gerektiğini düşünüyoruz.
Bu kapsamda veri güvenliği, gizlilik ve kişisel verilerin yeterli düzeyde korunabilmesi ve hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için ilgili Rekabet Kurumu personeli hakkında kullandıkları yetkinin ağırlığı ile orantılı yaptırımlar öngörülmesi isabetli olacaktır. Özellikle bilinçli veri ifşaları ve/veya sızdırmaları gibi durumlar karşısında, cezai sorumluluklar belirlenebilir.
Yeni getirilen De Minimis uygulaması ile Rekabet Kurumu daha önemli konulara yoğunlaşabilecek.
Taslak değişiklikler ile ele alınan bir diğer önemli konu da “de minimis” uygulamasının Türk Rekabet Hukukuna kazandırılması. Rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan işlem ve eylemlerin Rekabet Kurumu tarafından soruşturulmaması anlamına gelen ve kaynağını AB mevzuatından alan bu uygulama, Pazar payı ve ciro gibi unsurları dikkate alıyor. Yönetmelik ile belirlenecek pazar payı ya da cironun altındaki ihlal iddialarında Rekabet Kurumu konuyu soruşturma açmaksızın çözüme kavuşturabilecek. Tabi ki kartel niteliğindeki rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz kısıdı gibi açık ve ağır ihlaller ise kapsam dışında bırakılıyor.
Olumlu değerlendirdiğimiz bu yeni düzenlemeyi daha iyi hale getirmek adına, belki soruşturulmayan ihlaller ile ilgili tazminat haklarının saklı tutulması düşünülebilir. Çünkü Rekabet Kurumu tarafından küçük ve önemsiz görünen bir vaka, rekabet ihlalinden zarar gören örneğin bir KOBİ için çok hayati olabilir.
Taslak ile vergide olduğu gibi uzlaşma imkânı ve taahhüt mekanizması hayata geçiriliyor
Mevcut düzende, Rekabet Kurumu firmalar hakkında soruşturma başlattıktan sonra, bunu sonuna kadar sürdürmek ve ihlal tespiti varsa, Ceza Yönetmeliğine uygun olarak firmalara ceza vermek durumunda. Yine AB’de, bizim Rekabet Kanunu’muz çıktıktan sonra benimsenen uzlaşma ve taahhüt mekanizmaları ile hem Rekabet Kurumları hem de firmalar için oldukça uzun ve zahmetli soruşturma süreçlerinin taraflar arasında uzlaşma ile sona erdirilmesi hedefleniyor.
Değişikliğin ilgili hükümleri bu mekanizmaları hayata geçirmeyi hedefliyor. Rekabet Kurumu’nun etkin çalışmasına yönelik bir adım olacağından bunu desteklemekte fayda vardır. Taslak ile ilgili belki ilaveten tartışılması gereken husus, uzlaşma sonrası cezada indirimle ilgili belirlenen %25’lik limitin, Fransa’da olduğu gibi, biraz daha yüksek belirlenerek daha motive edici hale getirilmesi olabilir. Ayrıca uzlaşmaya başvurmak için son tarih olarak Soruşturma Raporunun tebliğinden sonraki bir aşama belirlenebilir. Böylece firmalar kendileri hakkındaki iddiaları görerek daha isabetli bir karar verebilirler.
