Ücretsiz izin, haklı fesih nedeni sayılabilir mi?

Bilindiği üzere, işveren çalışanlarını pandemi döneminde tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkartabiliyor. Bunun için çalışanın onayını alması da gerekmiyor. İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılmak, çalışana haklı nedenle fesih hakkı vermiyor. Diğer bir deyişle, pandemi döneminde ücretsiz izne çıkarılan çalışan, iş sözleşmesini bu gerekçeyle haklı nedenle feshedemiyor ve kıdem tazminatını alarak işten ayrılamıyor.

Ancak bir de birikmiş yıllık ücretli izin hakkı olduğu halde, yıllık ücretli izinleri kullandırılmayıp, ücretsiz izne çıkarılanların durumu var. İşte bu durumda, iş sözleşmesinin feshi için haklı neden sayılmayan ücretsiz izin kullandırılmasının haklı nedenle fesih hakkı verip vermeyeceği konusu merak ediliyor.

★★★

Ücretli izin döneminde işveren izin ücretini peşin olarak ödemek zorunda. Diğer bir deyişle, çalışanın ücretini ve sigorta primlerini tam olarak ödüyor. Ücretsiz izin kullandırdığında ise ne ücret ne de sigorta primi ödemesi gerekmiyor. Bu nedenle de çalışan, kullanmadığı birikmiş yıllık ücretli izni olsa da ücretsiz izin kullanmaya zorlanabiliyor.

İş Kanunu'nda genel olarak ücretsiz izin, çalışanın talebine bağlı ve sınırlı olarak düzenlenmiş olup, pandemi ücretsiz izni koronavirüs salgını döneminde ortaya çıkan yeni bir olgu. Bu nedenle de daha önce bu konuda ortaya çıkmış uyuşmazlık ve bu uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin oluşmuş içtihat bulunmuyor.

Ancak işverenin çalışanını gözetme borcu ve bu borca ilişkin oluşmuş içtihatlar var.

★★★

İş sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren, akdettikleri sözleşme ile karşılıklı yükümlülük altına girer. İşçi açısından iş sözleşmesinden doğan borçlar iş görme, bağlılık, sadakat ve rekabet etmeme olarak; işveren açısından ise ücret ödeme ve işçiyi gözetme, işçinin yapmış olduğu giderleri ödeme, eşit davranma şeklinde özetlenebilir.

İşçinin bağlılık ve sadakat borcunun karşılığı, işveren tarafında işçiyi koruma ve gözetme borcu olarak ortaya çıkar.

Bu bağlamda, gözetme borcu işverene, işçinin menfaatleri doğrultusunda davranma, onu koruma ve yardımcı olma, işçinin zararına olabilecek tercih ve davranışlardan kaçınma borcu yükler.

İşverenin gözetme borcu, işçinin sadakat borcunda olduğu gibi ön planda bir sakınma borcudur. Yani işveren, işçinin menfaatlerine aykırı düşecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür.

★★★

Çalışanın birikmiş yıllık ücretli izin hakkı olduğu halde, yıllık ücretli izinleri kullandırılmayıp ücretsiz izne çıkarılması, işverenin gözetme borcuna aykırılık olarak değerlendirilebilir. Zira çalışan, ücretsiz izin döneminde nakdi ücret desteği alsa da, hem daha az geliri olacak hem de prim günü bildirilmeyecek.

Bu bağlamda, işverenin çalışanın menfaatine olan yıllık ücretli iznini kullandırmak yerine, menfaatine aykırı ve zararına olan ücretsiz izne çıkarma seçeneğini kullanmasının, iş sözleşmesinin çalışan tarafından feshinde haklı neden kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Diğer yandan, iş sözleşmesinin çekilecek ihtarname ile feshi, fesihle birlikte kıdem tazminatının da ödeneceği anlamına gelmiyor. İşveren, feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatını ödemeyebilecek, büyük ihtimalle de ödemeyecektir. Bu durumda yargı yoluna gidilmesi, bunun için de öncelikle arabulucuya başvurulması, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamaması halinde yargıya başvurulabileceği hususunun da bilinmesinde yarar var.