İMAMOĞLU’NUN AVUKATI İKİ HUKUKÇUDAN BİLİMSEL MÜTALAA İSTEDİ
Dava nasıl başlamıştı?
İçişleri Bakanı Süleyman Soylu, 4 Kasım 2019 tarihinde, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu’nun Avrupa Konseyi ve Avrupa Parlamentosu ziyaretindeki konuşması hakkında şu cümleleri kurdu: “Bugün terörizmden yargılanan aynı zamanda terörist olmaktan ceza alanları bu ülkenin selameti ve o beldenin selameti için görevden aldığımızda, Avrupa Parlamentosuna gidip Türkiye’yi şikayet eden ahmağa söylüyorum.”
İmamoğlu da 4 Kasım 2019’da, Soylu’ya hitaben özetle şu yanıtı vermişti:
“... 31 Mart’ta seçimi iptal edenler ve dünyada, Avrupa’da onların gözünde nereye düştüğümüz noktasında o olan şeyleri biten şeyleri baktığımızda tam da işte 31 Mart’ta seçimi iptal edenler ahmaktır...”
Bunu üzerine Yüksel Seçim Kurulu (YSK), 15 Kasım 2019’da “Ekrem İmamoğlu, YSK üyelerine hakaret etmiştir” diye suç duyurusunda bulundu. Sonrasında İBB Başkanı hakkında iddianame düzenlendi ve 2 yıl 7 ay 15 gün hapis cezasıyla birlikte, siyasi yasak kararı verildi.
Dün yazdım...
Ekrem İmamoğlu, hüküm verilen hakaret suçlaması maddesinin (125/3-a) anayasaya aykırı olduğunu belirtti ve dosyasının Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesini talep etti. Peki İmamoğlu avukatları “Anayasaya aykırılığı nasıl tespit etti?”
BM ve Avrupa Konseyi’nin kararlarına bakın
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu’nun avukatı Mehmet Pehlivan, Prof. Adem Sözüer ve Doç. Tolga Şirin’den bilimsel mütalaa istedi. Avukat Pehlivan, iki hukukçudan şu sorulara yanıt istedi:
- Görülmekte olan davada Türk Ceza Kanunu madde 125/3-a ve 5 hükümleri yönünden somut norm denetimi koşulları mevcut mudur?
- Somut norm denetimini başlatmak için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin TCK md. 125/3-a hükmünü Anayasa’ya aykırılık olup olmadığını mı yoksa Anayasa’ya aykırılık iddiasının ciddiliği mi değerlendirmelidir?
- Uluslararası hukuktaki kamu görevlilerine hakaret konusundaki öne çıkan kaynaklar nasıldır?
- Anayasa Mahkemesinin hakaret konusundaki içtihadı ne şekildedir? Bu soruları yanıtlamak için öncelikle somut norm denetimi koşullarını ortaya koymak, bunların içinde özellikle ve esasen “ciddilik” ölçütünü çözümlemek gerekmektedir.
Sorulan sorulara yanıtlar beş maddede toplanmış:
Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) 24. Ceza Dairesinin, “yetkili bir mahkeme” olarak gördüğü davada TCK 125/3-a ve fıkra 5 hükmü “davada uygulanacak norm” niteliğini haizdir. Bu normun Anayasa’ya aykırılığı taraflarca ileri sürüldüğünde mezkur mahkemenin görevi, hükmün Anayasa’ya aykırı olup olmadığına dönük kanaat oluşturmak değil (!) bu iddianın “ciddi” olup olmadığını değerlendirmektir. Mehaz Almanya uygulamasında yargıcın anayasallık konusundaki değerlendirmesine belirleyicilik atfedilmişken Türk Anayasası yargıçlara, sadece “ciddilik” incelemesi yapma yetkisi verilmiştir. Dolayısıyla sayın BAM yargıçları, hükmün Anayasa’ya aykırı olup olmadığına değil, tarafların savlarının “ciddi” olup olmadığına yoğunlaşmalı ve davanın sonucu açısından etkili bu esaslı sava “ilgili, yeterli ve makul” yanıtlar vermelidir. Bu, gerekçeli karar alma hakkının da bir gereğidir.
Türkiye’nin üyesi olduğu uluslararası organlardan Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi bünyesinde üretilen kaynaklar, TCK md. 125/3-1 hükmünün değiştirilmesi ve/veya tamamen kaldırılması yönündedir. Anayasa’nın madde 90/son hükmünün uluslararası hukuka yaptığı atıf ve Anayasa Mahkemesi’nin bu hükme “zımni ilga” değeri atfeden içtihadı ve nihayet uluslararası hukuka uymamanın Anayasa’ya da aykırı olacağına dönük kararı işbu davadaki talebin Anayasa Mahkemesi’nce incelenmesini gerektirmektedir.
Avrupa’da böyle bir kanun yok!
Bilimsel Mütalaanın devamında bu hükümle ilgili Avrupa hukukunda böylesi bir cezanın olmadığına dikkat çekiliyor ve cevaplar şöyle devam ediyor:
Hukukta son yıllarda kabul gören yeni anlayış, klasik yorum yöntemlerinin (sözel, amaçsal, tarihsel, sistematik) yanına beşinci bir yöntem olarak karşılaştırmalı hukuku katma yönündedir. Buna göre, benzer hükümlerin diğer devletlerde nasıl uygulanıp yorumlandığı dikkate alınmakta ve norma bu içtihatlar (bağlayıcı olmasa da) ışığında anlam verilmektedir. Bu çerçevede yaptığımız karşılaştırmalı hukuk taramasında TCK md. 125/3-1 hükmünün benzerlerinin bulunduğu ülke sayısının azınlıkta kaldığını, Türkiye ile ortak kültürel ve tarihsel bağları olan Avrupa devletlerinin içinde böyle bir hükme neredeyse hiç rastlanmadığını bulgulamaktayız. Bu hükmün mevcut olduğu ülkelerde ise konu anayasa mahkemelerinin önüne taşınmış ve iptal edilmiştir. Bu, somut olayda da söz konusu Anayasa’ya aykırılık iddiasının “ciddi” olduğu konusundaki savı güçlendirmektedir.
Somut olayda TCK md. 125/3-a ve 5 hükmü alelade bir ceza normu değildir, Anayasa’daki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde etki doğurmaktadır. Bu bakımdan yasama organının suç ve ceza politikasına ilişkin marjının daraldığı bir alan söz konusudur. Bu alanda anayasaya aykırılık iddiası “ciddi” niteliktedir.
AYM’nin kamu görevlilerine dönük içtihadı “kamu görevlilerinin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda oldukları ve bu kişilere yönelik eleştiri sınırlarının çok daha geniş olduğu” yönündedir. Bu içtihat karşısında kamu görevlilerine dönük sert eleştirinin (politik ve kamusal davalarda hakaretin sınırları çoğu kez gridir) daha ağır ceza tehdidi altında bırakılmasında tutarsızlık vardır. Bu tutarsızlık ve mantıki sonuç, iddianın ciddiliği için dikkate değerdir.
SONUÇ: Ciddilik iddiası tutarlı bir mantıki argümantasyonun yanı sıra atıf yapılan kaynakların ciddiliğine dayanılarak sınanabilir. İşbu raporda (i) uluslararası kaynaklar, (ii) karşılaştırmalı hukuk verileri, (iii) Anayasa Mahkemesi içtihatları ve bunlardan hareketle (iv) akademik bir kaynak olarak kişisel kanaatimiz TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin iddianın “ciddi” olduğu yönündedir. Böylesi bir durumda yapılması gereken, dosyayı Anayasa Mahkemesi’ne göndermek ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmaktır.
